Exigibilidade e teoria do delito: uma releitura dos elementos do fato punível - 1ª Edição | 2021

Quando Rafaela me apresentou as linhas gerais de seu projeto de tese de doutoramento, a minha primeira reação foi adverti-la de que se tratava de um projeto ambicioso. E foi. Lançou-se ao desafio de tratar a inexigibilidade a partir de uma racionalidade discursiva, interpretando-a como um princípio jurídico, não mais atrelado exclusivamente à ideia de culpabilidade. No caminho que traçou da elaboração do projeto até a defesa de sua tese, foram muitas horas de pesquisa, leitura e debates, até a obra que chega agora à suas mãos, por meio da qual ela se tornou doutora em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Tive a ventura de acompanhar a trajetória acadêmica de Rafaela Alban, que compartilha comigo a curiosidade intelectual sobre culpabilidade, objeto de seus estudos desde a graduação, verticalizando-se na pósgraduação, mestrado e agora no doutorado. No presente trabalho, ela preferiu ir adiante. Ao analisar os tradicionais elementos que compõem o conceito analítico de crime – pelo que denomina princípio da exigibilidade de conduta diversa – ela sai da zona de conforto e procura reorganizar categorias dogmáticas da Teoria do Delito, tendo uma perspectiva humanista como vetor do seu pensamento. O trabalho de Rafaela transita pelas dúvidas, polêmicas e dilemas que pairam sobre a ideia de inexigibilidade e traz novos questionamentos. Sua hipótese de trabalho, mais do que novas respostas, traz novas provocações. Não teve medo de enfrentar posições consolidadas, de compatibilizar marcos teóricos de modo inusual e de apontar fissuras em pensamentos de autores e obras consagradas, não se submetendo aos lugares comuns dos argumentos de autoridade. A sua ideia de injusto penal numa perspectiva da inexigibilidade é original, e procura enxergar a exigibilidade de conduta diversa para além da culpabilidade, apontando incoerências e dificuldades dogmáticas na manutenção, ou ousaria eu dizer, no aprisionamento da inexigibilidade no âmbito da definição do substrato material da culpabilidade. Como seu orientador, por diversas vezes debatemos sobre os rumos da pesquisa e via a desenvoltura com que Rafaela se aprofundava na sua discussão, sem descurar de suas atividades como mãe, advogada e professora. Vi Rafaela vencer cada etapa no sentido de trazer uma proposta críticodiscursiva para a modernização desta dogmática, e posso afirmar que o fruto deste trabalho merece todos os encômios, pela qualidade, pelo nível do desenvolvimento e pelo amadurecimento intelectual. Fico feliz que esta obra tenha virado livro. Trata-se do coroamento de um conjunto de estudos que revelam, mais do que a acadêmica, a pessoa. Espero que aproveitem a leitura, assim como o fiz. Sebástian Borges de Albuquerque Mello

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1          O ESTADO DAS COISAS: A ATUAL PERCEPÇÃO ACERCA DA             EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

1.1       A EXIGIBILIDADE EM MEIO À CONSTRUÇÃO DOS DOGMAS DO             DIREITO PENAL: DO POSITIVISMO CIENTÍFICO AO             ONTOLOGICISMO

1.2       O ONTOLOGICISMO, O FINALISMO, A EXIGIBILIDADE DE             CONDUTA DIVERSA COMO ELEMENTO DA    CULPABILIDADE             E A INEXIGIBILIDADE COMO CAUSA DE EXCULPAÇÃO LEGAL             E SUPRALEGAL

1.3       A NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DO EMBASAMENTO             ONTOLÓGICO ADOTADO PELO SISTEMA ATUAL: UMA             CRÍTICA AOS DOGMAS

1.4       A EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO PRINCÍPIO             REGULATIVO EM HEINRICH HENKEL

1.5       CONTRIBUIÇÕES DOUTRINÁRIAS PARA A NORMATIVIZAÇÃO             DO PRINCÍPIO DA EXIGIBILIDADE

2          EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO PRINCÍPIO             DE DIREITO

2.1       CONTRIBUTOS DA FILOSOFIA DA LINGUAGEM PARA O             ALCANCE DE UMA MAIOR RACIONALIDADE JURÍDICA

2.2       A REAL FUNÇÃO DA EXIGIBILIDADE NO ORDENAMENTO             JURÍDICO: UM NECESSÁRIO PRINCÍPIO DE DIREITO

2.3       O CARÁTER NORMATIVO DO PRINCÍPIO DA EXIGIBILIDADE:             SUPERAÇÃO DA DIFERENCIAÇÃO HENKELIANA

2.4       OS PARÂMETROS DE APLICAÇÃO DA FÓRMULA DA             EXIGIBILIDADE: LIMITES AO CONTROLE SOCIAL NO             ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

2.5       A IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO PRINCÍPIO DA             EXIGIBILIDADE PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE:             NÃO SE TRATA DE “FRAUDE DE ETIQUETAS”

3          A NECESSIDADE DE RECONSTRUÇÃO DO CONCEITO             ANALÍTICO DE CRIME EM BUSCA DE UMA MAIOR             RACIONALIZAÇÃO DO SISTEMA PENAL

3.1       IMPRECISÕES DOGMÁTICAS E O IMPERATIVO DE REVISÃO             CONCEITUAL

3.2       REFERENCIAIS TEÓRICOS PARA UMA CONCEPÇÃO MAIS             RACIONAL

3.2.1    As contribuições de Tomás Salvador Vives Antón: o conceito             significativo de ação e a questão das permissões fortes e fracas

3.2.2    Os fundamentos de Direito Penal de Juarez Tavares: a Teoria Crítica             do Delito e a consolidação da renúncia à separação entre tipicidade e             antijuridicidade já anunciada na Teoria do Injusto Penal

3.3       UM ENCONTRO DE PERSPECTIVAS ATRAVÉS DA             INTERPRETAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DA EXIGIBILIDADE

4          UMA RELEITURA DO CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME             ATRAVÉS DO PRINCÍPIO DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA             DIVERSA

4.1       O CONCEITO BIPARTIDO DE CRIME: CRIME COMO UM FATO             INJUSTO E CULPÁVEL

4.2       A CATEGORIA DO INJUSTO PENAL COMO PRIMEIRO             ELEMENTO   DO FATO PUNÍVEL

4.2.1    Injusto como antinormatividade e antijuridicidade de uma conduta:             uma visão argumentativa unitária

4.2.2    Inadequação da distinção entre tipicidade formal, material e             conglobante

4.2.3    Inexigibilidade pela normatividade e juridicidade: influxos do princípio da exigibilidade no âmbito do injusto penal

4.2.3.1 Normatividade nas tradicionais “causas de atipicidade”: o erro de tipo, o             princípio da insignificância, a adequação social e a questão do             consentimento do ofendido

4.2.3.2 Juridicidade nas tradicionais “causas permissivas” e “exculpantes”

4.2.3.2.1 Exame do art. 23 do Código Penal. As chamadas “permissões fortes”

4.2.3.2.2 Análise das causas legais e supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. As chamadas “permissões fracas”

4.2.4    Injusto e exigibilidade: a dupla função da exigibilidade no injusto penal

4.3       A CATEGORIA DA CULPABILIDADE COMO SEGUNDO             ELEMENTO DO FATO PUNÍVEL

4.3.1    Exigibilidade como fundamento da culpabilidade: uma terceira             acepção de exigibilidade na seara jurídico-penal

4.3.2    Inexigibilidade como denominador comum das causas de             inculpabilidade

4.3.2.1 Inimputabilidade penal

4.3.2.2 Ausência de potencial consciência da ilicitude pelo erro de proibição

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS