Tributação de software - 1ª Edição | 2020

Edição: 1ª Edição
Autor: Maria Ângela Lopes Paulino Padilha

Acabamento: Brochura

ISBN: 9788583101345

Ano de Publicação: 2020

Formato: 23 x 16 x 2,5 cm

Páginas: 462

Sinopse

Conheça! - Tem por objeto primordial abordar a incidência do ICMS-Mercadoria e do ISS sobre um conjunto específico de negócios jurídicos com programas de computador, mormente as licenças de uso concedidas no âmbito do comércio eletrônico direto, mediante a transmissão de dados pela Internet, definindo, assim, se tais transações consubstanciam materialidades destes impostos estadual e municipal.

Diferencial – Ensaio original e pioneiro, que estabelece princípios que elucidam a combinação da informática, com seus elementos básicos (hardware e software), em face das relações jurídicas suscitadas na sociedade pós-moderna.

Destaque – Analisa a legislação vigente e tece visão crítica dos critérios fazendários e precedentes jurisprudenciais a respeito do tema, buscando oferecer subsídios e mecanismos para a construção de um raciocínio jurídico adequado à solução das questões tributárias decorrentes do software.

Estrutura - Divide-se em três partes. Parte 1 - Abordagem fundamental para o estudo da tributação de negócios jurídicos envolvendo software. Parte 2 - O sistema constitucional brasileiro e a competência tributária para instituir o ICMS-mercadoria e o ISS. Parte 3 - A tributação pelo ICMS-m e pelo ISS sobre a licença de uso de software disponibilizado eletronicamente.

Autora - Doutora e Mestre pela PUC/SP. Especialista em Direito Tributário pelo IBET/SP. Professora dos Cursos de Direito Tributário do IBET e da COGEAE-PUC/SP. Autora do livro “Sanções no Direito Tributário”, publicado pela Editora Noeses. Advogada.

Sumário

SUMÁRIO
AGRADECIMENTOS....................................................... VII
LISTA DE ABREVIATURAS.......................................... XI
PREFÁCIO.......................................................................... XIII
INTRODUÇÃO................................................................... 1
PARTE 1
ABORDAGEM FUNDAMENTAL PARA O ESTUDO
DA TRIBUTAÇÃO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS
ENVOLVENDO SOFTWARE
1. NOÇÕES SOBRE A INFORMÁTICA: A EVOLUÇÃO
HISTÓRICA DA COMPUTAÇÃO, SEUS ELEMENTOS
BÁSICOS (hardware e software) E SEUS
IMPACTOS NA SOCIEDADE ................................... 9
1.1 Informática: o que é?.............................................. 9
1.2.1 A era da computação moderna até os dias
atuais.............................................................. 18
1.3 Os componentes básicos do sistema computacional:
o hardware e o software.................................. 29
1.4 A criação da rede mundial de computadores (Internet)
e a emergência de uma comunidade virtual... 34
XVIII
MARIA ÂNGELA LOPES PAULINO PADILHA
1.5 A inovação tecnológica no campo da Informática e
seus impactos na sociedade: rumo a coletividades
e economias baseadas na informação.................. 39
1.5.1 Reflexos no universo jurídico..................... 46
2. A NATUREZA JURÍDICA DO SOFTWARE, A SUA
PROTEÇÃO E O TRATAMENTO CONFERIDO
PELA LEI 9.609/98........................................................ 57
2.1 As primeiras discussões sobre a natureza jurídica
do software e a sua proteção................................. 57
2.2 O tratamento jurídico conferido pela Lei 9.609/98:
expressão de um conjunto de instruções e regime
protetivo autoral similar ao aplicado às obras literárias...............................................................................
64
2.3 As propostas para rediscutir o enquadramento e a
proteção jurídica do software: bem imaterial de caráter
utilitário, pilar do sistema global da informação 74
2.4 A definição jurídica de “software”: bem incorpóreo
intelectual desvinculado de seu suporte físico... 81
3. O SOFTWARE E A SUA EXPLORAÇÃO ECONÔMICA. 87
3.1 Comércio tradicional versus comércio eletrônico 87
3.1.1 O comércio eletrônico direto por meio do
download e streaming................................... 90
3.2 Contexto atual do avanço tecnológico em matéria
de software: dinamismo na economia e inovação
em produtos e serviços.............................................. 92
3.3 Contratos de software............................................ 96
3.3.1 Contratos de desenvolvimento de software.. 97
3.3.2 Contratos de customização de software....... 100
3.3.3 Cessão de software versus licença de software................................................................
102
XIX
TRIBUTAÇÃO DE SOFTWARE
3.3.4 Contratos de licença de software............... 105
3.3.4.1 Contratos de licença para comercialização
de software..................... 106
3.3.4.2 Contratos de licença para desenvolvimento
de software........................ 108
3.3.4.3 Contratos de licença de uso de
software: a forma contratual mais
comum na disponibilização eletrônica
de programas de computador. 111
3.3.4.3.1 Prestação de serviços técnicos
de suporte e manutenção no licenciamento
de uso de software............ 117
3.4 Das novas formas de exploração econômica de
programas de computador através do licenciamento
de uso de softwares baseados na infraestrutura
da nuvem (cloud computing)..................................... 119
3.4.1 Cloud computing: o que é?........................... 119
3.4.2 O Software as a Service (SaaS) como o emergente
modelo de negócio no licenciamento
de uso de programas de computador......... 129
3.5 Considerações finais sobre os aspectos contratuais
no licenciamento de uso de software: da unicidade
do negócio jurídico SaaP para a complexidade do
negócio jurídico SaaS................................................ 139
PARTE 2
O SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO E A
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PARA INSTITUIR O
ICMS-MERCADORIA E O ISS
1. O SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO E
A COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA............................ 151
XX
MARIA ÂNGELA LOPES PAULINO PADILHA
1.1 Noções propedêuticas sobre o sistema constitucional
e a competência tributária......................... 151
1.2 O estudo de alguns princípios constitucionais relacionados
ao exercício da competência tributária.. 156
1.2.1 O princípio federativo como formador do
Estado Brasileiro.......................................... 157
1.2.2 O sobreprincípio da segurança jurídica.... 162
1.2.3 O princípio da legalidade e tipicidade tributárias..............................................................
168
1.3 A rígida discriminação das competências para
criar impostos na Constituição de 1988............... 172
1.4 A interpretação dos signos linguísticos empregados
pelo constituinte na repartição das competências
tributárias e os conceitos constitucionais como
limitadores da atuação do aplicador do direito
tributário........................................................................ 176
1.4.1 Os conceitos como forma de pensar e
conhecer a realidade do direito positivo,
viabilizando a comunicação jurídica......... 177
1.4.1.1 Distinção entre termo, conceito
e definição na compreensão da
linguagem do direito positivo......... 181
1.4.1.1.1 Enunciações conotativa e
denotativa como formas de elucidar
o campo de aplicabilidade dos
conceitos jurídicos............................ 189
1.4.2 Interpretação jurídica e os axiomas da
intertextualidade e da inesgotabilidade.... 191
1.4.3 Texto e contexto: os limites do aplicador
do direito na construção dos conceitos
constitucionais.............................................. 198
XXI
TRIBUTAÇÃO DE SOFTWARE
1.4.4 Art. 110, CTN: a confirmação de que usos
linguísticos utilizados no contexto jurídico
repercutem na definição do conceito constitucional........................................................
205
1.4.5 A lei complementar como texto relevante
no processo de elucidação dos conceitos
constitucionais e na solução de conflitos
de competências para criar impostos........ 215
1.4.6 Conceitos constitucionais como limites à
produção normativa infraconstitucional:
reflexões sobre o equilíbrio entre a rigidez na
discriminação das competências tributárias
e a evolução interpretativa na aplicação do
direito tributário............................................. 226
2. O CRITÉRIO MATERIAL DAS REGRAS-MATRIZES
DE INCIDÊNCIA DO ICMS-MERCADORIA
E DO ISS......................................................................... 241
2.1 O percurso para a construção de sentido dos
textos jurídicos e as normas jurídicas em sentido
amplo e sentido estrito........................................... 241
2.2 A regra-matriz de incidência tributária............... 245
2.2.1 A hipótese tributária e o seu critério material. 248
2.2.1.1 Ainda sobre o critério material: o
fato “tipo estrutural” e a unidade/
pluralidade dos negócios jurídicos
e seus reflexos na identificação do
fato jurídico tributário..................... 251
2.3 O critério material da regra-matriz de incidência
do ICMS-Mercadoria.............................................. 254
2.3.1 O conceito de “operações”........................... 255
2.3.2 O conceito de “circulação”.......................... 258
2.3.3 O conceito de “mercadoria”........................ 266
XXII
MARIA ÂNGELA LOPES PAULINO PADILHA
2.4 O critério material da regra-matriz de incidência
do ISS....................................................................... 280
2.4.1 O serviço tributável pelo ISS: considerações
preliminares.................................................. 280
2.4.2 O conceito de “serviço”................................ 282
2.4.2.1 A prestação-fim como substrato fático
da hipótese de incidência do ISS..... 295
2.4.3 O papel da lei complementar na definição
do serviço tributável pelo ISS .................... 298
2.5 Notas finais sobre as feições jurídicas das materialidades
do ISS e do ICMS-M e as dualidades
obrigação de dar/obrigação de fazer e atividade-
-fim/atividade-meio na demarcação do campo
possível dessas incidências tributárias................ 302
PARTE 3
A TRIBUTAÇÃO PELO ICMS-M E PELO ISS SOBRE A
LICENÇA DE USO DE SOFTWARE DISPONIBILIZADO
ELETRONICAMENTE
1. A PRAGMÁTICA REVELANDO A COMPLEXIDADE
DO TEMA “TRIBUTAÇÃO DE SOFTWARE”. 309
1.1 A evolução da jurisprudência nos Tribunais
Superiores em matéria de tributação de licença
de uso de software pelo ICMS-M e pelo ISS....... 310
1.1.1 O entendimento adotado pelo STF no RE nº
176.626 para fins de incidência do ICMS-M
no licenciamento de uso de “software de
prateleira” ..................................................... 312
1.1.2 A decisão liminar proferida na ADI nº
1945-MC......................................................... 315
1.2 A pragmática na esfera normativa estadual........ 319
XXIII
TRIBUTAÇÃO DE SOFTWARE
1.3 A pragmática na esfera normativa municipal..... 324
1.4 A pragmática na esfera normativa federal: confirmação
da insegurança jurídica na tributação de
software........................................................................... 329
2. A INCIDÊNCIA DO ICMS-M E DO ISS SOBRE A
LICENÇA DE USO DE SOFTWARE DISPONIBILIZADO
ELETRONICAMENTE.............................. 337
2.1 O licenciamento eletrônico de uso de software e
o ICMS-M................................................................. 337
2.1.1 O conceito constitucional de mercadoria
não alcança o “software”............................. 337
2.1.2 Inocorrência de “operações relativas à
circulação” nas licenças eletrônicas de uso
de software.................................................... 343
2.2 O licenciamento eletrônico de uso de software e
o ISS................................................................................. 351
2.2.1 A licença de uso de software no formato
tradicional (Software as a Product) e o ISS. 353
2.2.2 A licença de uso na modalidade Software
as a Service (SaaS) e o ISS.......................... 357
2.3 O licenciamento de uso de software como atividade
econômica incluída na competência residual da
União............................................................................... 362
NOTAS FINAIS, TENDÊNCIAS E DESAFIOS.......... 363
CONCLUSÕES POR CAPÍTULOS................................ 369
REFERÊNCIAS................................................................. 409
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA.................................. 433